刑事訴訟法 小試身手 詳解(29)

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​＜解析＞

刑事訴訟法

🟤于奕老師出題與詳解分析

擬答：

1. 警方採集尿液後，逕行將該尿液移送於該管地方法院地方檢察署檢察長事前概括選任之刑事警察局鑑定之行為是否合法，茲有疑義，試述如下：
   1. 合法說：（95台上6648判決）
      1. 按刑事訴訟法（下稱本法）第198條之規定，鑑定人由審判長、受命法官或檢察官選任之。題示中警方採集尿液後，逕行將該尿液移送於事前概括選任之刑事警察局鑑定之合法性，即有疑義。
      2. 基於檢察一體之原則，得由該管檢察長對於轄區內之司法警察官、司法警察等偵查輔助人員於調查犯罪階段，依據檢察長之事前概括授權，先行實施鑑定。故本例中警方之行為並無違法。
   2. 不合法說：
      1. 現行法並無明文規定得讓檢察長於未清楚個案情況下，即能事先概括委任偵查輔助人員代行刑事訴訟法明文賦予檢察官之權限。
      2. 「檢察一體原則」之適用乃在於統一全國檢察官追訴與裁量之基準，避免檢察官裁量權之行使標準未為一致。故與事先概括委任偵查輔助機關代行刑事訴訟法明文賦予檢察官權限無關。
2. 受命法官丙於準備程序中，僅依檢察官對證人丁所製作之偵訊筆錄內容得知丁陳稱：「審判期日不能到場。」即依職權傳喚丁到庭為實質之訊問調查，並給予被告甲及其辯護律師行使詰問之行為不合法，理由如下：
   1. 本件涉及準備程序得否為證據調查之問題，受命法官得於準備程序訊問證人丁：
      1. 實務見解認為，按本法第279條第1項規定，準備程序處理之事項，原則上僅限訴訟之程序事項，不得因此取代審判期日應健行之直接調查證據程序；例外於有本法第276條第1項「法院預料證人不能於審判期日到場」之情形者，得於準備程序訊問證人。目的避免審判程序空洞化，破壞直接審理原則及言詞審理原則。（93台上2033）
      2. 本件中，受命法官丙於準備程序中，得知丁陳稱：「審判期日不能到場。」似符合本法第276條第1項之規定而得訊問證人。
   2. 惟依實務見解認為，本法第276條第1項「法院預料證人不能於審判期日到場」，應從嚴解釋之而須具備一定之客觀事實，可認其於審判期日不能到場並不違背其證人義務。例如因疾病即將入院治療、將出國而短期無法回國等。不得僅以證人空泛陳稱「審判期日不能到場」即行訊問或詰問證人程序。（93台上5185）
   3. 本件中，受命法官丙僅依偵訊筆錄內容得知丁陳稱：「審判期日不能到場。」即依職權傳喚丁到庭為實質之訊問調查，並給予被告甲及其辯護律師行使詰問之行為並不合法。
3. 審判法院是否得依該鑑定報告形成有罪心證，作為甲有罪判決之依據：
4. 涉及鑑定報告是否具有證據能力之問題：
   1. 按本法第159條第1項之規定，刑事警察局之檢驗人員為「被告以外之人」，尿液鑑定報告為其在審判外所作之書面陳述，為傳聞證據，原則無證據能力。
   2. 按實務見解則認為鑑定報告具有證據能力，理由有二：
      • 本法第206條係為第159條第1項之除外規定；
      • 以第159條之4特信性文書作為容許之依據。
   3. 惟一般見解認為，依第206條所出具之鑑定報告，仍屬傳聞證據；至於得否採為傳聞之例外規定，則認為此種鑑定報告，乃針對具體個案，非屬日常職務或業務上例行而當場觀察記錄性質之文書，故不該當於第159條之4之特信性文書。
   4. 因此，在個案的運作上仍應傳喚實際實施鑑定之人到場，於審判期日接受詰問，始容許鑑定報告作為證據。
5. 本件中，審判法院依該鑑定報告形成有罪心證，即對甲諭知有罪判決，承前所述，鑑定報告依實務見解認為鑑定報告以第159條之4特信性文書作為容許之依據，故得以之作為有罪判決之依據；如依一般見解認為非由公務員職務上例行製作，且經常處於可受公開檢查狀態，非屬傳聞證據之例外，無證據能力。法院不可以此作為有罪判決之依據。

 

 

• 甲男乙女是夫妻，相偕參加甲的同學丙男的接風宴。宴席上，丙男對於乙女的美貌驚為天人，幾杯黃湯下肚，丙竟對乙上下其手、毛手毛腳；乙女認為丙在騷擾她，乃當眾對丙搧了一巴掌，宴會因而不歡而散。某日雨天，丙開車返家，見甲乙二人共乘機車從旁經過，突想起接風宴上所受屈辱，企圖以開車濺起路面水花讓甲乙受到驚嚇。未料，天雨路滑，丙竟失控撞上甲乙共乘機車，致甲不幸當場死亡，乙則僅受輕傷。檢察官相驗、訊問後，認為丙是故意殺人，乃對丙提起公訴。然經過一個月的時間，卻始終未對本案開庭。乙按耐不住，乃自行對丙提起傷害自訴，丙因而也對乙提起傷害的反訴。試問：法院應如何處理？

擬答：

1. 針對乙自行對丙提起的傷害自訴，法院應依刑事訴訟法第334條下不受理判決，理由試述如下：
   1. 檢察官以丙為故意殺人對之提起公訴，嗣後乙又自行對丙提起傷害自訴之情形，涉及刑事訴訟法第323條公自訴競合的問題：
      1. 前後兩訴應為同一性案件
      2. 「同一性案件」係指被告同一及犯罪事實同一，後者尚包括「事實上同一」及「法律上同一」。「事實上同一」之判斷標準於實務上並無定見，有採「基本事實關係同一說」、「訴之目的及侵害性行為內容同一說」及「犯罪構成要件雷同及罪質同一說」。原則上，以上述三說綜合判斷之。
      3. 經題意可知，兩訴之被告皆為丙，就犯罪事實同一而言，無論採何說，公訴為「故意殺人罪」，自訴為「傷害罪」，皆屬事實上同一。是故應為同一性案件。
      4. 乙不得提起自訴
      
      
      5. 甲說：並無時間限制
      
      
      6. 乙說：應限於偵查終結前提出
      7. 公訴優先原則」，仍應對本法第323條第1項但書以限縮。
      8. 檢察官對丙所提起之公訴與乙對丙所提之自訴乃同一性案件，既已提起公訴，依本法第323條及乙說之看法則不得提起自訴。此時乙對丙所提之自訴，法院應依本法第334條為不受理判決。

 

1. 針對丙對乙提起傷害的反訴，法院應依刑事訴訟法第339條準用第334條下不受理判決，理由如下：
   1. 丙對乙提傷害之反訴與乙對丙提傷害罪之自訴事實並非直接相關：
      1. 按本法第338條之規定，提起自訴之被害人犯罪與自訴事實直接相關，得於第一審辯論終結前，提起反訴。目的係為了防止反訴的濫行提起。
      2. 本件中，丙開車撞甲乙係因某日受到乙之傷害而為之，乙之侮辱行為的確係丙開車撞人之原因，惟兩事實間並無牽連之利害關係，蓋兩者事實判斷基礎不同，應認為並非直接相關，故丙不得提起反訴。
2. 故法院應依本法第339條準用第334條自訴之規定，為一不受理判決。

 

• 員警A為查緝走私毒品，私自裝置衛星定位追蹤器於犯罪嫌疑人B之貨車下方底盤，用以接收其所在位置經緯度、地址及停留時間等行蹤數據。試問員警A因此所取得B販毒之時間地點等資訊有無證據能力？

擬答：

1. 員警A因此所取得B販毒之時間地點等資訊應「無」證據能力，理由如下：
   1. 依司法院大法官釋字第 689 號解釋理由書意旨，一般人對其駕駛車輛行駛於道路上之所在位置、移動方向及之前行蹤等資訊所組合而成之動態止及狀態，在客觀上得有合理之隱私期待。是對一般人所駕車輛，裝設衛星追蹤器，追蹤所在位置、行進方向及之前行蹤之行為，已侵犯一般人對其行為舉止不被追蹤窺視之需求及隱私的合理期待。
   2. 另參司法院大法官釋字第 631 號解釋意旨，憲法第 12 條規定之人民有祕密通訊之自由，旨在確保人民就「通訊之有無、對象、時間、方式及內容等事項，有不受國家及他人任意侵擾之權利」。
   3. 再按，警察職權行使法第 11 條中所定「以跟監、使用科技工具等行為蒐集資訊」，須基於「行政目的」出發，故警察職權行使法該條規定，並非提供司法警察在進行偵查犯罪時所用強制手段之法律授權依據，國家機關自「不得」以任何手段侵害人民之基本權利。
   4. 綜上所述，本題中，員警A利用衛星定位追蹤器所得B之行動資訊，此侵害隱私權或祕密通訊自由強度非低之干預手段，依據我國目前法制並無法律授權依據；亦不符合上開警察職權行使法所規定「無隱私或祕密合理期待之行為」要件。故員警A所取得之上開B之位置、時間等資料，應無證據能力。

 

• 甲因涉嫌傷害被提起公訴。甲否認犯罪，直到審判期日，始向法院表示願意認罪，但希望進行協商。審判長徵詢檢察官意見後，即同意雙方進行協商並裁定休庭。檢察官及甲即於法庭內進行協商，最後協商合意成立。檢察官即聲請法官為協商判決，而由受命法官獨任依合意內容判甲有期徒刑六個月，緩刑二年，並宣告沒收供犯罪所用之工具。上開協商程序有無違法之處？

擬答：
本題協商程序違法之處，分述如下：

1. 得為協商之案件，聲請權應專屬檢察官，法院不得逕同意進行協商程序：
   1. 本題涉及刑事訴訟法（下稱本法）有關協商程序的要件，按本法第455條之2第1項之規定，僅有檢察官有權逕依職權或依被告之請求，向法院聲請行協商程序，被告或自訴人並無聲請法院同意之權，法院亦無主動發動協商程序之權。故法院雖得審查，但其權限應限制在同意檢察官之協商聲請。
   2. 本件中，審判期日審判長徵詢檢察官意見後，即同意雙方進行協商即違反上述協商程序之開啟應係專屬檢察官之職權。法院不得逕行同意進行協商程序，須經由檢察官向法院提出審判外協商之聲請，方得開啟協商程序。
2. 審判長裁定休庭，檢察官及甲即於法庭內進行協商之行為合法：
   1. 按本法第455條之2第1項之規定，經法院同意，可就規定事項進行審判外協商。所謂審判外，係指當事人在法官無法聞問、干涉之場所，進行協商內容之討論，以避免法官之中立心證受到影響。
   2. 本件，審判長既裁定休庭，則所有法官皆已暫退離開。檢察官與甲在法庭內之協商並無影響法官心證之疑慮，故並不違法。
3. 法院未為本法第455條之3第1項對被告進行訊問及告知程序，而逕為協商判決之行為不合法：
   1. 按本法第455條之3第1項之規定，法院接受檢察官之聲請，改依協商程序判決前，應於十日內行訊問被告並告以所認罪名、法定刑及所喪失之權利之程序，稱為「訊問及告知程序」。此項程序旨在訊明協商合意之內容是否出於被告之自由意志。
   2. 依題意所示，法院並未進行此項程序，即逕為協商判決，即構成本法第455條之4第1項第2款被告協商之意思非出於自由意志之違法，得依本法第455條之10第1項但書規定上訴之。
4. 受命法官未經合議庭評議之轉換程序，獨任為協商判決，並不合法：
5. 、按本法第284條之1規定，本件傷害案件原由合議庭審理，則檢察官為協商聲請後，並不當然轉任為獨任制程序，應由合議庭法官評議決定由獨任制法官進行協商程序，始為合法。

 

• A認為自己被B詐欺而提出告訴，檢察官偵查後為不起訴處分，A於收到不起訴處分書後於第9日提出再議，原檢察官審核後認聲請為無理由，將該案卷宗及證物送交上級法院檢察署檢長，惟上級審檢察長誤認再議己逾期，而為駁回之處分，試問A應如何提出救濟？

擬答：
(一)本件A應如何提出救濟，分述如下：
1、A無從提起救濟
依刑事訴訟法第258條規定，上級法院檢察署檢察長或檢察總長認再議為無理由者，應駁回之。又刑事訴訟法第258條之1亦規定，告訴人不服前條之駁回處分者，得於接受處分書後十日內委任律師提出理由狀，向該管第一審法院聲請交付審判。析言之，再議「無理由」方得提起交付審判之救濟，本案係經上級檢察長以「不合法」為由為駁回處分，故不得提起交付審判，不起訴處分即告確定，本件除有刑事訴訟法第二百六十條所得再行起訴之情形外，已無從救濟。
2、該駁回處分不合法，應為撤銷
不起訴處分固因再議之聲請輕駁回而告確定，惟此項駁回再議之處分係指合法之處分而言，倘該處分如違法，自不得將檢察長誤認之不利益歸諸聲請人，應認為該處分應予撤銷，逕行通知聲請人。
3、本文以為，本件既因檢察長誤認再議己逾期間而為駁回之處分，該處分顯係違法，自不得將檢察長誤認之不利益歸諸聲請人，應認為該處分應予撤銷，逕行通知聲請人，並將原卷證調回重新審核，此見解亦由臺灣高等法院花蓮分院檢察署座談會研究意見所採認。